Hace todavía más incomprensible que el Gobierno español decidiera hace un año aprobar el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) en plena pandemia, solapándose con las medidas concursales específicas Covid.
La semana pasada finalizó el plazo de audiencia pública del Anteproyecto de reforma Ley Concursal para la Transposición de la Directiva de reestructuración e insolvencia, con ‘agostidad’ y alevosía, si se nos permite la expresión.
Este Anteproyecto va mucho más allá de la simple transposición de la Directiva 2019/1023, que únicamente obliga a los Estados a introducir y aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. El “prelegislador” español quiere aprovechar esta transposición para introducir unas modificaciones en la normativa concursal de mayor calado.
“Se incrementan las prohibiciones para acceder a la exoneración”
Este propósito hace todavía más incomprensible que el Gobierno español decidiera hace un año aprobar el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) en plena pandemia, solapándose con las medidas concursales específicas Covid.
Entrando en el análisis del mecanismo de la segunda oportunidad, de un primer análisis del Anteproyecto concluimos que supone un retroceso respecto del sistema actualmente vigente. Si este texto se publica en el BOE muchos empresarios y consumidores quedarán excluidos de la segunda oportunidad, y no les quedará más remedio que continuar en la economía sumergida o en una situación de marginalidad, que es lo que se quiere evitar con la exoneración de deudas, como se reconoce en la propia Exposición de Motivos del Anteproyecto.
De entrada, se incrementan las prohibiciones para acceder a la exoneración, pues no podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho quien hubiera sido sancionado por resolución administrativa firme por infracciones tributarias, de Seguridad Social o del orden social, o, cuando en el mismo plazo se hubiera dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad.
Tampoco podrán solicitarla los deudores que, en los 10 años anteriores a la solicitud de la exoneración, hayan sido declarados persona afectada en la sentencia de calificación del concurso de un tercero calificado como culpable, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración hubiera satisfecho íntegramente su responsabilidad.
También se impide que soliciten la exoneración los deudores que hayan proporcionado información falsa o engañosa o se hayan comportado de forma temeraria o negligente
No comparto en absoluto estas prohibiciones. Una cuestión es la calificación del concurso de la sociedad y otras muy distinta la de las personas físicas afectadas. Creo que sería más acertado examinar en el propio concurso de la persona física afectada si su comportamiento ha causado o agravado la insolvencia, que prohibir la exoneración de todas sus deudas, no únicamente de las derivadas de aquella calificación.
Además, también se impide que soliciten la exoneración los deudores que hayan proporcionado información falsa o engañosa o se hayan comportado de forma temeraria o negligente al tiempo de contraer endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación concursal. El texto establece las circunstancias que el juez deberá valorar, entre ellas, la información patrimonial suministrada por el deudor al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia patrimonial.
Desconocemos la causa de esta excepción. ¿Se considera que en estos casos el deudor ha sido deshonesto o se ha comportado de mala fe? Será una fuente de discusiones y de inseguridad jurídica. Si no ha merecido la calificación de concurso culpable no hay motivo alguno para prohibirle la exoneración.
Consideramos que se debería mantener el concepto de deudor de buena fe recogido en el TRLC. La propia Exposición de Motivos del Anteproyecto (página 17) se lamenta del escaso uso en España de la exoneración del pasivo insatisfecho si se compara con lo que sucede en otros países de la Unión Europea, lo que evidencia que no se ha realizado un uso abusivo de este mecanismo, de modo que no se comprende los motivos para incrementar las barreras de entrada, que sólo provocarán que se utilice menos.
Por último, pero no menos importante, debe destacarse el tratamiento del crédito público. El art. 489.1. 4º del Anteproyecto excluye de la exoneración de las deudas derivadas de créditos de derecho público, sea cual sea la modalidad de exoneración, con plan de pagos sin liquidación de la masa activa, o bien con liquidación de ésta.
En la EM se indica que se excluyen los créditos públicos por la especial relevancia de su satisfacción para una sociedad justa y solidaria, asentada en un Estado de Derecho, y pone el crédito público en el mismo rango que los alimentos, las deudas derivadas de ilícito penal o responsabilidad extracontractual, si bien estas tres últimas categorías sí están previstas en la Directiva, lo que no sucede con el crédito público.
Es evidente que el Gobierno está decidido a incrementar los privilegios de los créditos públicos, pues así se recoge expresamente en varios artículos del Anteproyecto, alcanzando su máxima expresión en materia de exoneración. Esta ‘superprotección’ ya se recogió en el TRLC, que no se limitó a refundir, sino que en algún aspecto innovó, siendo un ejemplo el crédito público en la segunda oportunidad. El art. 491 TRLC modificó la redacción del anterior art. 178 bis 4 de la Ley Concursal, y exceptuó de la exoneración todos los créditos públicos y los alimentos.
Esta exclusión supone un exceso de delegación o ultra vires, por cuanto no sólo alteró la Ley Concursal, sino también la interpretación del Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de julio de 2019. La mayoría de jurisprudencia menor continúa aplicando la doctrina del TS, pudiendo señalar el reciente auto de la Sección 15ªc de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de junio de 2021. Además, como se indica en el mencionado auto, el art. 491 TRLC va contra la Directiva 2019/1023, que no permite exonerar esta categoría de deudas, porque no se incluye en el art. 23.4.
Ahora, el prelegislador insiste de nuevo en la no exoneración del crédito público con la excusa de la transposición de la Directiva, cuando, precisamente, la exclusión del crédito público va contra el contenido y el espíritu de ésta. Si esta exclusión queda definitivamente aprobada mediante el trámite parlamentario ordinario, de modo que ya no se podrá alegar la doctrina ultra vires, a los Juzgados y Audiencias Provinciales no les quedará más remedio que plantear las correspondientes cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por infracción de la Directiva 2019/1023.
Mientras no se resuelva la cuestión, muchos de los deudores insolventes no se podrán acoger a la exoneración plena, debido a que no podrán pagar todo el crédito público, y esta ultra protección del crédito público los dejará en la marginalidad o bien en la economía sumergida, lo que a medio y largo plazo redundará en menos ingresos para las arcas públicas. Lo dicho, un paso atrás.
FUENTE: ECONOMIST & JURIST
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